对日直接投资管理规定及实务操作 -参考近年来的经济安全保障形势-(Part2)

事前申报审查的实务操作①:申报～审查

滨口

我个人感觉，伴随着一系列的修法,事前申报审查相关法律制度变得相当复杂。下面，我们就来讨论一下事前申报审查当中从申报到审查的过程吧。

鹿

在实务上与申报相关比较多的问题是，是否应该在正式的事前申报之前向主管机关申请事前商谈。当然不进行事前商谈直接申报也是可以的,但是这种情况下,由于不知道主管机关要花多长时间进行审查,因此无法预估实际可以实施该项投资等的时期。因此,外国投资者就会产生一种需求，即在进行正式的事前申报之前, 先与主管机关进行磋商,预估可以实施投资等的时期。

大泽

我之前任职的经济产业省(经产省)管理着范围极广的事前申报行业,它是负责大约90%事前申报项目的审查工作的业务主管机关。为满足外国投资者的这种需求,也接受事前商谈。在事前商谈中完成与经产省的沟通调整后，外国投资者将正式进行事前申报，如果该外国投资者所要投资的对象日本企业所经营的所有事前申报行业都归经产省管理的话,大多数的情况下，正式申报被受理之日起6～8个工作日之后即可以实施投资。

滨口

那如果日本企业经营的事前申报行业是由经产省以外的业务主管机关管辖的话会如何呢？

大泽

据我所知,在所有的业务主管机关当中也有一些是不接受事前商谈的。如果涉及到这样的主管机关所管辖的事前申报行业的话,在进行正式申报之前无法推进该主管机关的审查，则有可能出现刚才提到的影响实施投资时期的风险。

鹿

在事前商谈当中,与主管机关之间会进行什么样的沟通和交换意见呢？

大泽

经产省的话,事前商谈会进行和正式事前申报时同样地审查。具体来说,根据申请事前商谈时外国投资者提交的申报书草案、公开信息、经产省自有的信息等进行审查。另外,为了获取审查所需要的信息,有时会向外国投资者发送询问函,有时也会在得到外国投资者的同意后,向投资对象公司进行访谈。

鹿

请说明事前商谈在哪个阶段会被受理？例如,虽然外国投资者有投资日本企业的项目计划,但如果花费了大量时间和资源来推进该项目后,最终却因为主管机关基于外汇法责令终止该项目,则会损失巨大,因此外国投资者可能希望在项目投资初期就可以先行了解一下主管机关的意见。这样的咨询也会被受理吗?

大泽

在刚刚开始讨论投资项目的初期即使申请了事前商谈,如果投资的具体方案、实施投资后的经营参与方针等不确定的话,主管机关也很难得出有意义的倾向性意见。甚至在这样的阶段,主管机关本身也可能不会受理该事前商谈,即使受理了也很难得到什么有用的意见。一般来说,申报书上记载的内容和投资方案被具体确定后的阶段申请事前商谈比较好。

鹿

谢谢。
接下来是关于不进行事前商谈情况下的审查过程的问题,在审查过程中,有时会从主管机关收到询问函。我个人感觉，如果收到询问函的话,那么考虑到需要准备回答等所花费的时间，则审查期限往往有可能会被拉得很长。主管机关一般会基于什么标准来决定什么样的项目需要发送询问函呢?

大泽

考虑到询问函的目的是主管机关为了获取审查所需要的信息,那么是否发送询问函就需要对每个项目进行个案分析。一般来说, 与上市公司相比,被投资的日本企业为非上市公司时，一般情况下可以查询到的公开信息并不多,那么需要发送询问函的项目就会相对更多一些。

滨口

如果将主管机关可能会询问的事项事先记载在申报书上的话，是否有可能可以避免收到主管机关的询问函呢？

大泽

这个也需要个案分析,但如果申报书中记载了补充信息的话,审查当中也会考虑到这些信息。因此,对于本来应该发送询问函的项目,由于申报书中记载了相关补充信息,则主管机关无需发送询问函,那么审查可能会就此结束。
但该补充信息如果没有从安全保障的角度抓住审查主管机关的关心所在，那就是没有意义的信息。最理想的情况是，让具有经济安保有相关知识和经验的人员(例如原主管机关的审查人员)参与申报书的制作等工作,并准确地记载主管机关会看重的信息。

鹿

最近,活跃基金（Activist Fund）对日本企业的投资项目在不断增加。虽说都是活跃基金，但是有的基金会提出相对激进的投资方案，比如收购或出售企业，而有的基金只寻求股东的投资回报、提高资本效率或强化公司治理，因此可能难以一概而论。但是,作为外国投资者的活跃基金所实施的投资,主管机关会从什么样的角度进行审查呢？

大泽

对日直接投资管理规定的目的并非为了封锁投资家,因此,即使外国投资者是投资家,也不会因此而受到不公平的待遇。但是,如果根据其以往参与经营或投资活动等的具体行为来看,可以认定其促使转让或终止业务的行为，或者过分要求股东投资回报等行为可能导致对于安全保障有重要意义的业务无法持续且稳定地运营时,主管机关可能会慎重考虑。

事前申报审查的实务操作②:主管机关根据审查结果的处理

鹿

下一个问题,我想讨论一下在事前申报审查完成后，主管机关根据审查结果采取的处理方式。根据外汇法,主管机关可以劝告中止或变更投资等,若不遵从该劝告,主管机关还可以责令中止或变更。实际上，到目前为止,是否有过这样劝告或责令的事例呢？

大泽

有的。就The Children’s Investment Fund (TCI)于2008年1月实施的收购电源开发股份的申报，主管机关作出了劝告、责令中止的决定。在此事件中,主管机关判断TCI收购股份的话,可能会影响国家有关稳定供电及核能、核燃料循环利用的相关政策,妨碍维持公共秩序。因此，同年4月,日本政府作出了中止收购股份的劝告,但其并未遵从,因此日本政府又在同年5月责令其中止收购(之后,TCI发表接受该中止命令)。值得注意的是，这些趋势可能会导致日本也出现更强烈的政府干预投资的倾向。 在最近的论文中列举了其他国家投资干预的主要例※1，以供参考。

鹿

即使没有到劝告、责令中止或变更的那一步,但是在审查过程中是否会被附加外国投资者应遵守的投资条件等呢？

大泽

在审查过程中,确实是会有虽然该投资可能存在一定安保上的问题,但如果外国投资者遵守某些特定的事项,则可以排除该安保风险的情况。在这种情况下,如果外国投资者在申报书上承诺遵守某些特定的事项,实务中一般就不会进入劝告或责令中止或变更投资的程序,而是结束审查。其中，外国投资者需承诺的遵守事项可能会有,例如,不提出事前申报所属行业的业务转让、缩小、停止的方案,不接触重要的秘密信息等。

执行

滨口

近年来,对日直接投资管理规定陆续被修订,所以无论是外国投资者,还是接受投资的日本企业,都要非常注意不要发生本应进行事前申报的投资而未进行事前申报这样违反外汇法的情况。对于这种违反外汇法的情况,主管机关是如何进行监管的呢？

大泽

在经产省的实务当中,以”属于对不从事事前申报行业的日本企业进行的相关投资等”为理由而未事前申报即实施的投资,主管机关会通过审查事后提交的所有报告文件,确认是否确实无需事前申报的方式进行监管。另外,在事前申报审查的过程中,也会确认作为申报人的外国投资者以往的交易记录等,来确认过去的交易中是否发生过遗漏事前申报等违法行为。除此之外,也会参考主管该制度的财务省设置的信息提供窗口的通报信息、以及被投资的日本企业提供的信息等来实施监管。

滨口

确定违反外汇法时,主管机关会作出什么样的处罚呢？

大泽

对于故意不实施本应进行的事前申报的情况有可能会接受刑事惩罚。若是在国家安全等方面确有问题的投资，而未实施本应进行的事前申报的，则无论故意或过失,都可能会被责令采取一定的应对措施。在实务操作当中,违反外汇法的外国投资者会被要求提交详细记载违法事实等事项的案件调查书,主管机关根据其内容查明事实,根据需要采取一定的措施。另外,有违反外汇法记录的外国投资者在今后对其他项目进行事前申报时,审查过程中可能会参考该违法记录。

滨口

那就意味着有过违反外汇法记录的外国投资者应该制定一些防止再犯的预防措施。会需要什么样的预防措施呢？

大泽

外国投资者应当在具体确认了违反外汇法的原因的基础上,针对该原因制定并实施实际有效的防止再犯的具体措施。例如,如果是因未注意到投资对象公司经营的业务因修法而被追加到事前申报行业中的,可以采取制定特定的内部管理体制等预防措施，即通过定期浏览日本银行和相关部门的主页等方式定期收集相关法令的修订信息并及时在公司内部共享该修法信息。主管机关是通过案件调查书等来审查预防措施的具体内容的,如果对其有效性存疑,主管机关可能会要求重新研究制定相关预防措施。
另外,关于过去违法事例中的主要原因和防止再犯的预防措施相关的具体案例,我在2022年5月投稿的文章※2中进行了整理,希望可以起到一定的参考作用。

滨口

今天,我们介绍了在M＆A及公司治理领域愈发重要的对日直接投资管理规定,并介绍了最新的实务动向。近年来,由于该领域的复杂性日益增加,比以往更加注重相关领域的专业知识和经验,因此很有必要在熟知该领域的专业律师的指导和建议下推进相关项目。今后,我们也希望可以随时向大家分享最新动态。