公取委の「審査打切り」と確約手続の相違点と違反事件対応

1　はじめに 「審査打切り」とは

　2018年12月30日の確約制度の導入以降、確約手続によって事件終了となった事案は2022年1月末現在で８件と順調に増えてきています。一方、以下の【表１】の通り、確約制度の導入後も、確約手続には至らず、調査対象者からの自主的改善措置の提案をうけて、公正取引委員会（公取委）が「審査打切り」※1とする事案も見られます。特に2021年の後半には3件の事案が相次ぎました。

　このうち、アップル・インク以降の3つの審査打切り事案につき、公取委は、被疑事実の内容、それが市場に与える影響、改善措置の内容、審査の進捗状況、調査対象者の意向、調査対象者が希望しなければ確約手続には移行できないことなどの案件ごとの個別事情を勘案した結果、調査対象者が申し出た改善措置によって違反被疑行為が解消されると判断して審査を打ち切った旨を述べています（2021年12月15日の公取委事務総長会見）。加えて、審査打切りではなく、より調査を尽くし、場合によっては排除措置命令を発出すべきではないかという記者からの質問に対し、公取委は、必ずしも排除措置命令にこだわらず、「その事案ごとに適切な方法で公正かつ自由な競争を促進するという目的を達成することが重要」、「個々の事案に応じて違反被疑行為を迅速かつ確実に排除するために最も適切な進め方をして措置を採ろうとしている」と述べています（上述の事務総長会見参照）。

　このように、確約制度が導入された後も審査打切りの事案も数多く出てきていることを踏まえ、公取委から私的独占、優越的地位濫用その他の不公正な取引方法といった、談合・カルテル以外の独占禁止法違反の嫌疑に基づく調査を受けた場合の出口戦略について検討を加えます。

２　公取委の事件処理オプションと調査対象者の出口戦略

（１）排除措置命令、確約手続、審査打切りの相違点

　確約手続は法的処理の一環であり、インフォーマルな事件処理である自主的改善措置を前提とした審査打切りとは異なる一方、両者にはいくつかの共通点があります。確約手続と自主的改善措置を前提とした審査打切りの特徴・相違点を、最も重い措置である排除措置命令も比較対象に加え、以下の【表2】にまとめました（これらの他にも、違反の認定はしない「警告」と「注意」がありますが割愛します）。

（２）自主的改善措置の提案のタイミング

　公取委事務総長は、アップル・インク以降の近時の3案件につき「審査を打ち切った３件での関係人からの改善措置の申し出というのは、その確約手続に係る措置としての提案というわけでもなく、また、確約手続へ移行することを検討している段階であったものでもないという実態」と説明しています。なお、ユニクエストの件に関しては、公取委が被疑事実の通知をしたりユニクエストから聴取をしたりする前のかなり早い段階でユニクエストから自主的改善措置が提案されていたようです。このように、アップル・インク以降の近時の3事案では、公取委が排除措置命令や確約手続といった具体的な処理方針の決定に至るよりもかなり前の段階で、自主的改善措置が提案されたことがうかがわれます。

（３）確約手続の重要性は落ちていくのか

　確約手続によって終了した事案は2022年1月末現在で８件ありますが、2021年3月26日の日本アルコン株式会社に関する拘束条件付取引の被疑事件の確約認定が最後のものとなっています。他方、2018年12月30日の確約制度の導入以降、自主的改善措置を踏まえて審査打切りとなった事案は、前掲【表１】のとおり、6件存在しており、確かにアップル・インク以降の3事案では審査打切りが相次ぎました。

　しかしながら、こうした近時の動向をもって、確約手続はもはや重要ではなく案件の内容を問わずに審査打切りをメインシナリオにして何事も早期に公取委に自主的改善措置を提案しにいくべき、と捉えるのは早計と思われます。自主的改善措置を前提とした審査打切りは公取委にとってもあくまで例外的な位置付けであると思われること、個別の事例の判断を通じたルール形成や将来の事案における予測可能性の付与の観点から審査打切りのような玉虫色にも見える決着については外部から批判もありうるところであり、公取委にとって立証が比較的容易で社会的インパクトも十分あるケースであれば、やはり、正式処分である排除措置命令や、事件の正式な法的処理の一つと位置付けられる確約手続を使うのが原則形という点は維持されるとみるべきことがその理由となります。

　確約手続自体が公取委にとってもそれなりに手続的な負担があることを措いても、排除措置命令に並ぶ法的処理として、やはり確約手続の重要性・有用性は、現状においても失われておらず、とりわけ、課徴金の算定が煩雑になりがちな優越的地位濫用の事案や、課徴金対象行為である排除型私的独占に関する事案において、確約手続での対処での着地を図ることは、引き続き、公取委にとっても、調査対象者にとっても、より生産的な事案解決となることは多いと思われます。

（４）自主的改善措置を前提とした審査打切りがありうる案件

　自主的改善措置を前提とした審査打切りはあくまで例外的な位置付けであると思われますが、どういった事件において今後も自主的改善措置を前提とした審査打切りがありうるかについて、公取委事務総長の述べた、被疑事実の内容、それが市場に与える影響、改善措置の内容、審査の進捗状況、調査対象者の意向、といった点がヒントになると思われるため、これらの各要素に照らして検討します。

被疑事実の内容とそれが市場に与える影響

被疑事実の内容とその影響度が明らかであればあるほど、公取委としては、公正競争阻害性や競争の実質的制限といった弊害要件の立証ハードルが下がるはずであり、審査打切りとする公取委側のインセンティブはより低くなると思われます。たとえば、再販売価格の拘束のような事案では、公正競争阻害性の立証ハードルは一般的に低くなるため、公取委としても審査打切りとするインセンティブは低くなりがちと思われます。実際にも、2019年7月に公表された再販売価格拘束の事案では、いずれも排除措置命令が出されています。

改善措置の内容

改善措置の内容が公取委の懸念に適切かつ幅広に対処しており、実効性あるものであればあるほど、競争を回復させるという独占禁止法の目的は達成できることになるため、公取委としても排除措置命令や確約手続を必須としない要素の一つになると思われます。

審査の進捗状況

事案の複雑性、立証上のハードル、審査人員のリソース等の観点から排除措置命令や確約手続を公取委から通知する段階までにかなりの時間を要すると見込まれる場合、調査対象者から適切かつ実効性のある自主的な改善措置が提案されれば、迅速に競争の回復が見込まれることになることも踏まえ、公取委としても排除措置命令や確約手続を必須としない要素の一つになると思われます。

調査対象者の意向等

たとえば、調査対象者が比較的小さな会社であって、競争への悪影響や行為の広がりがさほど大きくないとみられる事案において、調査対象者が違反の嫌疑を否定せず調査のごく初期段階から幅広に十分な自主的な改善措置を提案できるような場合にも、公取委として排除措置命令や確約手続を必須としない要素の一つになると思われます。

（５）公取委の調査を受けた場合の対応

　私的独占、優越的地位濫用その他の不公正な取引方法といった、談合・カルテル以外の独占禁止法違反の嫌疑に基づく調査を公取委から受けた場合の対応としては、まずは、公取委から調査を受けることとなった違反被疑事実を十分に調査、確認し、かつ、違反被疑事実と同様のパターンの行為が隣接商品や別部門でもなされていないか等、内部調査を尽くすのが第一ステップとなります。

　その上で、公取委との面談やコミュニケーションを通じて、公取委側の立証の難度の見極め、調査対象者自身の反証の難度の見極めといった立証の観点からの検討を行うのが第二ステップです。また、第二ステップと並行して、自身のビジネスモデル上、確約手続すら許容しがたい、ということでない限り、自主的な改善措置として公取委に何をどこまで提案できるかについても検討を開始すべきでしょう。（４）で検討した要素に照らし、公取委側が審査打切りも考慮に入れる可能性が見込まれる場合には、積極的かつ早期に自主的な改善措置のサウンディングを公取委に行うことも有益と思われます。審査打切りはあくまで例外的なものであるため、たとえ最終的に審査打切りという出口につながらなくとも、そうした自主的な改善措置の検討は、より調査が進んだ段階で行われる、確約手続による事件処理を調査対象者としてめざすか否かの検討とも共通するため、無駄にならないと考えられます。

　第一義的には公取委から確約手続に関する通知を受領しなければ調査対象者はそもそも確約手続が利用できないとはいえ、調査対象者が確約手続をめざすか否かは、違反被疑行為が課徴金対象行為であるか否かや確約計画の一環として相手方への金銭回復措置を提案しうるか否かが大きな考慮要素となります。たとえば、優越的地位の濫用の場合、課徴金対象行為である場合の課徴金の算定予測、確約計画の一環として相手方への金銭回復措置を入れるか否か、金銭回復措置を入れるとしてその実行可能性、どのような規模・内容とするかといった点の考慮が特に重要となります。そして、確約手続自体は公取委からの通知があってはじめて利用可能という法形式はとられているものの、確約手続による事案解決が調査対象者としても適切と判断した場合には、公取委に対して、調査対象者側では確約手続が通知された場合にはそれを受け容れる準備があるとのシグナルを適時の段階で積極的に出していくことも選択肢として考える必要があると思われます。