公取委確約手続の運用変更～外部専門家（トラスティ）選任の原則義務化を中心とする運用の厳格化

2. 主な運用変更点及びそれに対する考え方

（1）確約措置の履行期間

　公取委の確約手続ガイドラインは、確約措置の履行期間（ガイドライン上は「実施期限」との表現が用いられています）につき、「措置実施の確実性を満たすために、確約措置の内容ごとに実施期限を設定する必要がある」（同ガイドライン6(3)イ）としているものの、これまでの運用としては、公取委は全ての事案において3年間を設定しておりました。

　今後、公取委は、確約措置の履行期間は原則として5年以上とする、との方針を示しています。もっとも、再発防止をこれまで以上に確実にするという観点から、従前よりも長い期間の履行期間の設定が適切であるという方針のもと、原則は5年以上としつつも、公取委は、履行期間の設定につき、「違反被疑行為の対象となった製品のライフサイクル※3やサービスの契約期間など」、「海外当局の対応」、「競争の確実な回復の観点」、「事案の実態」などに照らして履行期間を決定することを示しており（これらは、確約手続ガイドラインにいう、措置実施の確実性を満たすための要素と考えられます。）、また、実際にも、製品・サービスによっては、あるいはその市場における競争の状況次第では、非常に流動的で動きが速いなどの理由から、5年の履行期間では長すぎるというケースも十分ありえます。

　このようなことを考え合わせると、公取委では必ずしも全ての案件について履行期間を5年とするのではないとも考えられ、したがって、問題となる製品・サービスの市場については、5年未満の履行期間であっても取引状況の監視・取引条件の適正化にとっては十分である、ということを具体的な資料等とともに公取委担当官に説明していくことは、十分に意義のあることだと考えられます。

（2）確約措置の履行監視における外部専門家（トラスティ）選任の原則義務化

　確約措置の履行報告・監視につき、確約手続ガイドラインは、「確約措置の履行状況について、被通知事業者又は被通知事業者が履行状況の監視等を委託した独立した第三者（公正取引委員会が認める者に限る。）が公正取引委員会に対して報告することは、措置実施の確実性を満たすために必要な措置の一つである」と定めているものの（同ガイドライン6(3)イ(ｷ)）、これまでの運用上は、確約措置全体の履行につき事業者が自ら履行してそれを公取委に報告する、という形が基本的に採用され、そのような確約措置でも公取委の認定がなされておりました。

　公取委の説明によれば、これまで確約計画の内容が不十分であったという事実はなく、また、特定の個別事案を直接の契機として今回の運用変更に至ったわけではないとされています※4。しかしながら、公取委が事業者の策定した確約計画を認定するにあたっては当然その内容の精査を行うものの、一旦認定がなされた後においては、事業者が自ら報告するのみであり、履行報告・監視は公取委の確約認定の際ほどには厳格な精査が徹底されていないとの指摘もなされていました。また、欧州委員会におけるほとんどの確約事案では、独立した第三者が報告を行うことが確約計画に盛り込まれていることもあり※5、これらも踏まえて、今回の運用変更に至ったと考えられます※6。

　公取委としては、今後の運用では、事業者の確約計画を認定するにあたっての検討方針として、確約計画実施の確実性という観点から、外部専門家の選任がなされていることを原則として求めていく、ということと理解されます。そのような外部専門家は、事業者を適切に監視し得る能力を有する独立した第三者であると公取委が認める者であり、具体的には、個別の事案ごとの判断となるものの、公取委としては、現時点では、弁護士や公認会計士等を想定しているとの説明がなされています。

　この点も、上記2.(1)と同様に、あくまで「原則として」ということであり、例外的に外部専門家の選任をしない確約計画が認定される余地もあるように見受けられますが、そのためには、定期的な外部監査といった個別の確約措置ではなく、確約措置全体につき、第三者である外部専門家の監視がなくとも確実に履行・報告できることを公取委に説得的に説明する必要があると考えられます。そのため、例外的な取扱いが許容されるハードルは上記2.(1)よりも高いように思われますので、確約手続の早期適用を目指す観点からは、外部専門家の選定・選任を内々・早期に進めておき、必要に応じて確約計画の内容として盛り込めるようにしておくことが重要です。

（3）公取委による履行状況の確認の強化（罰則付きの調査権限の積極的な適用）

　確約手続においては、事業者が策定した確約計画が認定された後であっても、確約が遵守されていないと認められる場合には、公取委としては、確約認定を取り消して（独禁法48条の9）、調査を再開することができるとされています。また、現在も独禁法上、公取委は、確約計画認定後も、特に必要があるときは、確約計画に従って措置が実施されているかどうかを確認するために、47条の強制的な調査権限を用いることができるとされています（68条1項、2項）。

　これまで、公取委が、一旦認定した確約計画の認定を取り消した事例はなく、また、確約計画認定後に47条の調査権限を用いた事例は公表されておりません。もっとも、今後は、確約計画の確実な履行確保の見地から、上記2.(3)に加えて、公取委自らも、強制的な調査権限を用いて履行状況の確認などを積極的に行うという方針が示されたものです。

3. おわりに

　前記のとおり、本ニュースレターで概説した公取委の運用変更は、（ガイドライン等の改定の可能性もあるものの）今後の事件では直ちに適用されると考えられるため、公取委による違反被疑事件調査への対応という観点からは、今般の運用変更を念頭に置いて進める必要があります。依頼者の皆様におかれては、公取委調査に対する対応方針に関連して、今般の公取委の運用変更をメモされておくことが有益と考えます。